Indemnités de licenciement : Le barème ou le préjudice amputé.

Rédigé le 22/04/2021


Les juges du fond écartent de plus en plus le barème des indemnités de licenciement lorsqu'il ne permet pas une indemnisation adéquate du préjudice, conformément à l'article 10 de la convention 158 de l'OIT. Le contrôle concret de conventionnalité est invoqué. Ils utilisent aussi d'autres marges de manœuvre en réparant des préjudices distincts. Par Pascal Lokiec, professeur à l’École de droit de la Sorbonne.

Parmi les nombreux dispositifs de droit du travail impactés par la crise de la Covid-19 (télétravail, représentation du personnel, négociation collective, règles de santé et sécurité...), il en est un qui l'est plus discrètement mais tout aussi sûrement : le barème des indemnités de licenciement. L'allongement de la durée du chômage et des perspectives professionnelles dégradées ont un impact sur le préjudice du salarié injustement licencié, comme le prouvent les décisions rendues ces derniers mois. Sans doute dira-t-on au soutien de ce dispositif controversé que les plafonds correspondent, dans nombre de cas, au préjudice effectivement subi par le salarié, ce qui ne serait pas surprenant alors que le barème a été construit à partir d'une analyse des moyennes d'indemnisation. Les données statistiques, qui donnent lieu à des travaux en cours (1) , ne justifient en tout état de cause en rien un dispositif dont les décisions de justice, rendues sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail dans sa version postérieure à 2017, prouvent déjà qu'il ne garantit pas une indemnisation adéquate du dommage subi par le salarié injustement licencié. Parce qu'on ne gouverne pas par les statistiques (2) , ces cas justifient à eux seuls que les juges aient la possibilité de passer outre les plafonds lorsque ceux-ci n'assurent pas une juste indemnisation du préjudice, soit que les plafonds ne permettent pas de réparer de façon adéquate la perte injustifiée de l'emploi, soit que le salarié ait subi un préjudice distinct, à raison notamment des circonstances de la rupture.

LA PERTE INJUSTIFIÉE DE L'EMPLOI

On ne peut évidemment se satisfaire de la possibilité pour le salarié, souvent mise en avant, y compris par la Cour de cassation dans son avis de juillet 2019, d'écarter le barème en invoquant une cause de nullité de son licenciement. Autant il est compréhensible que des sanctions aggravées soient prévues en cas de nullité du licenciement, autant il ne le serait pas de cantonner le droit à une juste réparation aux cas exceptionnels de violation d'une liberté fondamentale. Et s'il s'agit d'en faire un biais que les salariés n'ont d'autre choix que de tenter coûte que coûte pour obtenir la réparation adéquate de leur préjudice, cela n'est satisfaisant ni pour l'employeur qui aura à subir une action en discrimination ou harcèlement, souvent dégradante même si finalement elle échoue, ni pour les salariés qui ont tout à perdre à ce que des catégories aussi essentielles dans un système de droit du travail que la discrimination ou le harcèlement ne finissent par être instrumentalisées, fut-ce à des fins légitimes.

 Les promesses du contrôle concret de conventionnalité

Le chemin à emprunter est donc celui de la mise à l'écart du barème à chaque fois qu'il ne permet pas une indemnisation adéquate du préjudice.

Dans l'attente d'une position définitive sur la conventionnalité de principe du barème (3) , les juges du fond sont de plus en plus nombreux à emprunter le détour du contrôle concret de conventionnalité. Le raisonnement consiste à écarter le barème à chaque fois que son application, dans les circonstances particulières de l'espèce, affecte de manière disproportionnée le droit à réparation adéquate, protégé notamment par la convention no 158 de l'OIT (4) . C'est ce que vient encore très récemment de faire la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt particulièrement significatif qui la conduit à mesurer l'écart entre le préjudice subi par le salarié et l'indemnisation permise par le plafond, et ainsi à accorder à ce dernier une somme qui équivaut pratiquement au double du montant prévu par le barème. Après avoir évalué le préjudice à 32 000 euros, et constaté que l'application de l'article L. 1235-3 conduit à une réparation se situant entre 13 000 et 17 000 euros, « somme [qui] représente à peine la moitié du préjudice subi en termes de diminution des ressources financières depuis le licenciement », les juges parisiens décident en effet d'écarter l'application du barème (5) . On parle dans ce cas de contrôle concret de conventionnalité parce que ce n'est pas le dispositif en lui-même, envisagé de façon abstraite, mais son application au cas d'espèce, qui est frappée d'inconventionnalité (6) .

Une différence de registre (validité/ application) qui pourrait rendre le contrôle concret de conventionnalité compatible avec l'avis de la Cour de cassation de juillet 2019, relatif à la seule conventionnalité abstraite du barème, et qui pourrait ainsi sauver de la censure les arrêts qui, comme celui précité de la Cour d'appel de Paris, se contentent d'en écarter l'application.

Les juges doivent en effet être en capacité, au nom du droit des salariés à la réparation adéquate de leur préjudice, de dépasser les plafonds, en présence non pas seulement de causes de nullité du licenciement mais aussi de circonstances particulières comme des charges de famille impérieuses ou des difficultés particulières de retour à l'emploi, ce que permettait l'ancien référentiel indicatif (7) mais ne permet plus le dispositif issu des ordonnances de 2017. Un dispositif fondé sur l'ancienneté, avec des marges limitées, voire pour les faibles anciennetés, insignifiantes (un demi-mois pour un salarié licencié avec une ancienneté de deux ans) laissées au juge pour intégrer les autres facteurs de préjudice ! Le conseil de prud'hommes de Lyon relève justement qu'« une ancienneté faible n'exclut pas la nécessité d'indemniser le salarié en fonction notamment d'une situation personnelle suite à la perte d'emploi [...], d'une situation professionnelle rendant la recherche d'un nouvel emploi plus difficile [...] et/ou d'un préjudice professionnel réel, plus lourd que l'ancienneté » (8) . On pouvait s'en douter, ne serait-ce qu'au regard de l'ordre des licenciements qui vise, notamment, à mesurer l'impact qu'aurait la rupture du contrat sur le salarié et ne peut être fondé sur le seul critère de l'ancienneté. À défaut d'accord collectif, l'employeur doit prendre en compte l'ensemble des critères légaux, prévoit l'article L. 1233-5 du Code du travail.

S'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'ancienneté n'est qu'un élément parmi d'autres d'appréciation du préjudice (9) . Les juges prennent aussi en compte, de façon assez constante d'une juridiction à l'autre, l'âge, la durée du chômage, la perte des avantages en nature, les difficultés financières générées par le licenciement ou encore le dommage moral subi à la suite de la perte injustifiée de l'emploi (10) . Rien ne justifie que, depuis l'instauration du plafonnement, cette liste soit modifiée et que le poids respectif de l'un ou de l'autre de ces facteurs soit différent. Pour preuve, la Cour d'appel de Paris utilise la même rédaction pour déterminer le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, selon que l'article L. 1235-3 est appliqué dans sa version antérieure ou postérieure aux ordonnances de 2017 (11) .

 Le contexte actuel, facteur d'aggravation du préjudice

La différence, évidemment majeure, tient à ce que là où les juges pouvaient monter aussi haut que nécessaire, ils se retrouvent désormais face à une barrière d'autant plus problématique que la situation générée par la crise sanitaire a tendance à aggraver le préjudice subi par le salarié injustement licencié. La durée du chômage et les perspectives professionnelles du salarié constituent en effet des facteurs essentiels du préjudice lié à la perte d'emploi. Les juges prendront en compte la « proposition qui lui a été faite de conserver son emploi » (12) « sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle » (13) « la durée de son chômage » (14) « ses perspectives professionnelles » (15) , son « évolution professionnelle postérieure au licenciement » (16) , le fait que le nouvel emploi soit en CDI ou CDD (17) ou moins bien payé et plus éloigné du domicile (18) , le nombre de recherches d'emplois, etc. Autant de facteurs profondément impactés par le contexte actuel et qui ont conduit, pour dépasser le plafond de l'article L. 1235-3, le conseil de prud'hommes de Nantes à constater que le salarié, cuisinier de profession, n'avait pas retrouvé d'emploi, si ce n'est quelques jours en février 2021, était au RSA et avait des retards de loyers, la Cour d'appel de Bourges à constater que le salarié, âgé de 59 ans, justifiait d'au moins 177 dépôts de candidatures sur la période d'octobre 2019 à juillet 2020 (19) ou encore, tout en restant dans les limites du barème, la Cour d'appel de Limoges à prendre en compte le fait que le salarié, âgé de 60 ans, justifiait être sans emploi et vivait en concubinage avec une compagne qui est également sans emploi (20) . Les juges du conseil de prud'hommes de Rambouillet ont été les plus explicites qui, pour dépasser le plafond, relevaient en novembre 2020 que la « situation de crise sanitaire liée à la Covid-19 ne permettra pas d'embauche prochainement » (21) . Une solution qui se comprend d'autant plus que le juge se prononce au regard de la situation d'espèce au jour de sa décision ! (22)

Que restera-t-il dans les prochains mois de la sécurité attendue du barème si le mouvement se poursuit devant les juridictions du fond ? Un mouvement dont la force se repère au fait que certains juges, comme ceux de la Cour d'appel de Grenoble ou de Paris, prennent la peine d'affirmer la possibilité qui est la leur de dépasser les plafonds, ce alors même que l'espèce ne les conduit pas à exercer cette possibilité (23) . D'autres, comme la Cour d'appel de Reims, posent le principe du contrôle concret de conventionnalité tout en précisant qu'il ne sera pas appliqué faute pour le salarié d'en avoir soulevé le moyen (24) . À suivre ce chemin (25) , le barème censé garantir une prévisibilité aux entreprises qui licencient finira en un dispositif qui, sur le papier, est impératif mais, en pratique, se rapproche d'un référentiel indicatif utile à la prise de décision judiciaire. Une fonction qui était la sienne avant que les ordonnances de 2017 n'en fassent un dispositif de sécurisation de la rupture.

LES CIRCONSTANCES DE LA RUPTURE

La réparation adéquate du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi n'exclut pas la réparation de préjudices distincts (26) , qu'ils se rattachent à l'exécution du contrat ou à sa rupture. Si la perte de chance de conserver un emploi, comme cela a parfois été invoqué, ne constitue pas un préjudice distinct (27) , y compris lorsqu'elle est invoquée au titre de la responsabilité extracontractuelle dans un groupe de sociétés (28) , il en va différemment de la faute de l'employeur à l'origine de l'inaptitude (29) , du préjudice tenant au non-respect de l'obligation de formation et adaptation (30) ou du préjudice moral lié au harcèlement moral, distinct de celui que réparent les dommages et intérêts pour licenciement nul (31) .

 Au-delà du licenciement dit « vexatoire »

De portée générale, ce qu'il est convenu d'appeler de façon peu convaincante car excessivement restrictive, le licenciement « vexatoire » mérite que l'on s'y attarde davantage. Ce d'autant que si la mise à l'écart du plafond en cas de licenciement nul a constitué, comme il a été rappelé plus haut, un argument en défense du barème, la décision du Comité européen des droits sociaux (CEDS) sur le barème finlandais fait de la possibilité d'obtenir une indemnisation complémentaire sur le fondement de la responsabilité civile un élément décisif pour sauver le dispositif.

Derrière la qualification de licenciement vexatoire, très souvent soulevée devant les tribunaux français, les juges réparent, non pas la perte d'emploi injustifiée, mais le préjudice moral causé par le comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture. Un préjudice fondé sur les mécanismes de responsabilité civile, distinct de celui réparé au titre de l'article L. 1235-3 du Code du travail.

Passés les cas quasi-caricaturaux tels l'interdiction faite au salarié de venir récupérer ses affaires personnelles, à tout le moins en l'absence de faute grave, le comportement humiliant de l'employeur qui jette les affaires de son salarié par la fenêtre, cherche à le discréditer ou porte atteinte à sa dignité en portant à la connaissance du personnel ses agissements, la jurisprudence se montre excessivement stricte quant à la réparation du préjudice lié aux circonstances de la rupture. Dans cette jurisprudence, on repérera tout juste trois éléments d'ouverture.

• Premier élément, les circonstances de la rupture visent toute étape du processus de licenciement, que ce soit le stade de la convocation à l'entretien préalable, faite par huissier dans un but humiliant (32) ou adressée à d'autres membres du personnel que le salarié (33) , celui du reclassement s'agissant d'une salariée que l'on force à accepter une « déqualification » (34) , celui de la notification du licenciement, s'agissant de la lettre de licenciement signée pour ordre par une secrétaire hiérarchiquement subordonnée (35) ou celui, ultime, de la remise de l'attestation d'emploi et du certificat de travail (36) . Le choix même du moment de licencier peut être lui aussi à l'origine d'un préjudice distinct, lorsque l'employeur décide une rupture brutale du contrat de travail, alors qu'un avenant audit contrat était en cours de négociation (37) ou choisit la date du voyage de noces de son salarié pour lui annoncer son licenciement pour motif économique (38) . De ce premier élément, il résulte que la faute de l'employeur dans la mise en œuvre de la procédure de licenciement ne se confond pas avec la simple « irrégularité » de procédure de l'article L. 1235-2 (l'« inobservation des formalités légales du licenciement », selon les termes anciens de la Cour de cassation (39) ) et autorise par conséquent, par contraste avec cette dernière, un cumul avec l'indemnité de l'article L. 1235-3. La convocation à l'entretien préalable peut, par exemple, être conforme aux formalités légales mais fautive dans sa mise en œuvre car adressée à des tiers (40) .

• Deuxième élément, les relations existantes entre les parties sont à prendre en compte pour caractériser le préjudice lié aux circonstances de la rupture, à commencer par l'ancienneté du salarié et la carrière qui a été la sienne au sein de l'entreprise. Le fait qu'une salariée ait 28 ans d'ancienneté dans l'entreprise, n'ait jamais encouru de reproche et ait accompli une carrière professionnelle remarquable aurait dû inciter l'employeur à « faire preuve de la plus grande circonspection avant de prendre une mesure aussi grave qu'un licenciement », de sorte que l'abus de droit et le préjudice distinct sont constitués (41) . Il ne suffit toutefois pas pour le salarié de soutenir « l'état de “choc” et sa “grande surprise” lorsqu'il a reçu sa lettre de convocation à l'entretien préalable alors que, selon ses dires, il n'a jamais fait l'objet de reproches par son employeur quant à ses résultats » (42) . Derrière cette prise en compte des relations entre les parties, on trouve sous-jacente la violation de l'obligation de loyauté, d'ailleurs expressément visée dans une affaire ayant conclu au droit à dommages et intérêts du salarié dont l'employeur avait annoncé à ses partenaires qu'il ne pouvait plus représenter la société et qu'il était remplacé, avant que son licenciement ait été prononcé (43) . En dehors de l'obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat, le recours à la technique des obligations implicites issue de l'article 1194 nouveau du Code civil, et qui a été à l'origine des obligations de sécurité, de reclassement et d'adaptation pourrait être une piste intéressante. L'arrêt précité du 16 décembre 2020 sur le licenciement vexatoire, rendu au visa de l'ancien article 1147 du Code civil confirme, s'il en était besoin, que la responsabilité contractuelle permet la réparation d'un préjudice distinct de celui réparé par l'article L. 1235-3 du Code civil (44) . Or, dans nombre de domaines dont le droit des transports et le droit médical, des obligations implicites ont été introduites dans les contrats dans une perspective précisément d'indemnisation du dommage contractuel.

• Troisième élément, le profit tiré par l'employeur de la rupture du contrat peut caractériser un préjudice distinct de la perte d'emploi, ce qui a conduit la Cour de cassation à ordonner la réparation du préjudice du médecin qui avait mis sa propre clientèle et ses relations professionnelles au service de son ancien employeur, lequel pourrait désormais les exploiter seul suite au licenciement du salarié (45) . On voit bien avec cet exemple qu'on est au-delà de ce qu'il est convenu de nommer licenciement « vexatoire ».

 Un recentrage sur les circonstances de la rupture

À l'analyse des arrêts d'appel, un élément pourrait expliquer, en partie, que le préjudice distinct au titre des circonstances de la rupture soit appréhendé de façon restrictive par les tribunaux. Très fréquemment, les juges intègrent dans le préjudice réparé au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse les « conditions d'éviction [du salarié] » (46) ou « les circonstances de la rupture » (47) . La Cour d'appel de Paris est allée jusqu'à affirmer que la « cour ne fera pas droit à la demande de dommages-intérêts pour procédure brutale et vexatoire dans la mesure où les circonstances de la rupture ont été prises en compte dans l'évaluation du préjudice en lien avec la perte de l'emploi » (48) . Elle relèvera trois ans plus tard, pour s'opposer à une demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, qu'« ayant retenu dans l'évaluation des dommages et intérêts pour licenciement nul les circonstances de la rupture, il ne peut être fait droit à une indemnisation supplémentaire pour le même préjudice » (49) . Sans surprise, rien n'a changé depuis l'adoption du barème, même si les enjeux sont plus aigus encore avec le plafonnement de l'indemnité due au titre de l'article L. 1235-3 du Code du travail. Le conseil des prud'hommes d'Agen reproche au barème de ne permettre d'accorder à la salariée qu'« une indemnité comprise entre 0,5 mois et 2 mois de salaire brut, malgré les circonstances de la rupture de son contrat de travail et le préjudice moral et économique qu'elle a subi » (50) et la Cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 16 mars 2021, intègre les « circonstances de la rupture » dans le calcul du préjudice dû par l'employeur au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse (51) .

Ce point peut tenir à une ambiguïté quant à l'objet de l'indemnité de l'article L. 1235-3. Celle-ci répare les dommages liés à la perte injustifiée de l'emploi, non l'ensemble des dommages liés au licenciement. Pourtant, alors que la Cour de cassation précise bien qu'il s'agit du « préjudice distinct de la perte de son emploi » (52) , il n'est pas rare de voir le licenciement vexatoire écarté parce que le préjudice n'est pas « distinct du licenciement lui-même » (53) , parce que le salarié « n'établit pas la réalité d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture » (54) . Ce glissement peut expliquer que les circonstances de la rupture soient souvent incluses dans le préjudice réparé au titre de l'article L. 1235-3, alors qu'il est explicite dans la jurisprudence de la Cour de cassation que la « réparation du préjudice moral causé par les circonstances de la rupture » (55) est distincte de celle due au titre de la perte d'emploi injustifiée.

Même si leur poids dans l'appréciation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi est sans doute limité, il importe que soient systématiquement sortis de l'assiette du barème l'ensemble des préjudices liés aux circonstances de la rupture de sorte que lesdites circonstances peuvent faire l'objet d'une réparation intégrale sans que les plafonds ne viennent en limiter l'étendue de quelque façon que ce soit.

Ce à la condition toutefois que soit remise en cause la règle de non-cumul de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité pour irrégularité de procédure, devenue injustifiable après la mise en place du plafonnement.

 Pour un revirement sur la règle de non-cumul

L'intégration par nombre de juges des circonstances de la rupture dans le préjudice réparé au titre de l'article L. 1235-3 tient sans doute en partie à une volonté de limiter l'impact de cette incongruité du droit français qui veut que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne se cumule pas avec celle réparant l'irrégularité de procédure. Ce alors pourtant que les préjudices sont distincts ! Il serait temps que l'on revienne sur cette règle de non-cumul, ô combien problématique depuis que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est plafonnée. La justification qu'en donnait la Cour de cassation dans les années 80 et 90 sonne faux en 2021, avec la mise en place du plafonnement. La Haute juridiction invitait les juges du fond à réparer, au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'ensemble des préjudices subis par le salarié du fait des irrégularités de son licenciement dès lors qu'il avait soulevé à la fois un manquement au fond et une irrégularité de procédure (56) « En demandant une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié invoque le maximum des droits auxquels il peut prétendre et cette demande tend à faire réparer aussi bien le préjudice subi du fait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que, le cas échéant, l'irrégularité de la procédure de licenciement » (57) , énonçait la Cour de cassation. Cette solution, qui se tenait lorsque la loi se contentait de définir un plancher à l'indemnité pour licenciement injustifié ne tient plus depuis que la mise en place d'un plafond empêche les juges de monter aussi que nécessaire pour prendre en compte, le cas échéant, le double préjudice.

Le choix discutable des ordonnances de 2017 de ne pas retenir une règle de cumul, alors même que l'indemnité pour licenciement injustifié est désormais plafonnée, mérite d'être versé au débat sur la conventionnalité du barème. Ce d'autant qu'à lire la décision du CEDS sur la Finlande, le sort du barème pourrait dépendre en partie des voies complémentaires d'indemnisation laissées aux tribunaux.

Au vu de la rédaction de l'article L. 1235-2 qui ne prévoit expressément le non-cumul que dans le cas de l'absence de motivation de la lettre (cas spécifique il est vrai vu l'étroitesse des liens entre défaut de motivation et défaut de justification), la Cour de cassation pourrait sans se heurter aux dispositions dudit article revenir sur sa position traditionnelle, et admettre le cumul entre l'indemnité pour irrégularité de procédure et l'indemnité pour défaut de cause réelle et sérieuse. L'objectif de prévisibilité attaché au barème ne serait pas contrarié, l'indemnité pour irrégularité de procédure étant elle-même plafonnée (un mois de salaire maximum).

À l'évidence, la question de la conventionalité du barème ne se pose que pour les licenciements dépourvus de cause réelle et sérieuse - le préjudice lié aux circonstances de la rupture peut, lui, être réparé lorsque le licenciement est justifié, y compris par une faute grave ou lourde -. Elle devrait rarement se poser pour les licenciements économiques prononcés en cette période de Covid-19 ; la loi Travail d'août 2016 préconstitue peu ou prou la cause réelle et sérieuse des licenciements économiques prononcés pendant la pandémie puisque la plupart des entreprises connaîtront une baisse d'activité par rapport à l'année N-1, ce qui caractérise des difficultés économiques au sens de l'article L. 1233-3. Inversement, celles qui souhaiteront licencier dans l'année suivant la fin de la pandémie et qui connaîtront une activité en hausse bien que restant à un niveau très bas, seront dans l'impossibilité de se prévaloir de leurs difficultés économiques pour licencier. Il faudra alors se déplacer sur le critère de sauvegarde de la compétitivité. Entre l'exemple de la réforme de 2017 sur le barème et celui de la réforme de 2016 instituant des indicateurs de difficultés économiques, on a la preuve de ce que la recherche effrénée de sécurité juridique et économique, louable dans une certaine mesure, peut, lorsqu'elle est poussée à l'excès, ruiner la souplesse indispensable à une application juste et équitable de la règle de droit. Les exemples pris plus haut montrent l'agilité des juges à reconstruire des marges d'appréciation dont a manifestement voulu les priver le législateur. Sur fond de contrôle de constitutionnalité (droit à l'emploi versus liberté d'entreprendre) et de conventionnalité (Convention OIT no 158, art. 4), la question va probablement se poser aussi de la marge d'appréciation dont dispose le juge sur le caractère significatif de la baisse d'activité au sens de l'article L. 1233-3 du Code du travail. Affaire à suivre...

 (1)

Une première étude conclut à un recul par rapport aux montants obtenus avant la mise en place du barème, Rapport GIP, droit et justice, C. Bourreau-Dubois, 2019.

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 (2)

A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Fayard, 2015.

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 (3)

C. Radé, De la conventionnalité du « barème Macron », Dr. soc. 2019, p. 324 ; J. Icard, Brève exhortation à l'attention de la Chambre sociale de la Cour de cassation, BJT 01/2020, p. 57.

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 (4)

CA Chambéry, 27 juin 2019, no 18/01276 ; CPH Grenoble, 4 févr. 2019, no 18/01050 ; CPH Grenoble, 22 juill. 2019, no 18/00267 ; CPH Caen, 18 déc. 2018, no 17/00193 ; CA Reims, 25 sept. 2019, no 19/00003 ; CA Grenoble, 2 juin 2020, no 17/04929 ; CA Bourges, 6 nov. 2020, no 19/00585 ; CA Paris, 18 sept. 2019, no 17/06676 ; CA Paris, 16 mars 2021, no 19/08721.

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 (5)

CA Paris, 16 mars 2021, no 19/08721, précité.

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 (6)

A. Lyon-Caen, Conventionnalité, RDT 2019, p. 293 ; O. Dutheillet De Lamothe, BJT 01/2020, p. 53.

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 (7)

D. no 2016-1581, 23 nov. 2016, JO 25 nov.

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 (8)

CPH Lyon, 7 janv. 2019, no 15/01398.

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 (9)

N. Baruchel, E. Fain, S. Mraouahi, M. Picq, A. Talpain, C. Teman, C. Varin, Les pratiques juridictionnelles d'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse : l'application d'un barème ? Dr. soc. 2019, p. 300.

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 (10)

CA Paris, pôle 6, ch. 11, 13 janv. 2017, no 16/03211 ; CA Paris, pôle 6, ch. 11, 2 sept. 2016, no 13/09670 ; CA Amiens, 12 sept. 2019, no 16/06111 ; CA Paris, pôle 6, ch. 8, 4 déc. 2019, no 18/03653.

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 (11)

CA Paris, pôle 6, ch. 4, 5 févr. 2020, no 18/05342 (sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, dans sa version antérieure à l'ordonnance de 2017) ; CA Paris 16 mars 2021, no 19/08721 (sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail., dans sa version issue de l'ordonnance de 2017) : « Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de X., de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard (...). »

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 (12)

CA Amiens, 30 sept. 2020, no 19/01983.

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 (13)

CA Amiens, 30 sept. 2020, no 19/01983, précité ; CA Aix-en-Provence, 18 janv. 2019, no 16/22041.

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 (14)

CA Amiens, 12 sept. 2019, no 16/06111 ; CA Colmar, 4e ch. B, 7 nov. 2017, no 16/04972 ; CA Aix-en-Provence, 9e ch. C, 26 janv. 2010, no 08/20750.

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 (15)

CA Versailles, 21e ch., 5 mars 2020, no 18/00571 (C. trav., art. L. 1235-3 avant ordonnances) ; CA Paris, pôle 6, ch. 11, 15 déc. 2020, no 18/10867 ; CA Orléans, ch. soc., 22 oct. 2020, no 17/02416.

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 (16)

CA Douai, ch. soc., 28 sept. 2018, no 16/04635.

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 (17)

CA Aix-en-Provence, 19 juin 2020, no 18/01998.

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 (18)

CPH Angoulème, 9 juill. 2020, no 19/00184.

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 (19)

CA Bourges, 6 nov. 2020, no 19/00585.

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 (20)

CA Limoges, 2 nov. 2020, no 19/00842.

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 (21)

CPH Rambouillet, 20 nov. 2020, no 20/00007.

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 (22)

Cass. soc., 27 févr. 1980, no 78-40.731.

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 (23)

CA Grenoble, 2 juin 2020, no 17/04929 ; CA Paris, 18 sept. 2019, no 17/06676 ; voir aussi CPH Caen, 18 déc. 2018, no 17/00193.

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 (24)

CA Reims, 25 sept. 2019, no 19/00003.

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 (25)

Il ne faut pas déduire de ce qui précède une tendance majoritaire à la mise à l'écart du barème (voir l'étude de J. Marrochchella, Le barème Macron à l'épreuve de la jurisprudence, JCP S 2020, 2095) mais un mouvement certain de résistance parmi les juridictions du fond, CPH et CA, au dispositif issu des ordonnances de 2017.

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 (26)

Pour une autre approche, en termes de cumul, E. Dockès, Le retour du licenciement abusif, Dr. soc. 2018, p. 824.

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 (27)

Cass. soc., 24 mai 2018, no 16-18.307.

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 (28)

Cass. soc., 27 janv. 2021, no 18-23.535.

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 (29)

Cass. soc., 2 mars 2011, no 08-44.977.

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 (30)

Cass. soc., 5 juin 2013, no 11-21.255.

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 (31)

Cass. soc. 2 févr. 2017, no 15-26.892.

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 (32)

Cass. soc. 21 mai 2014, no 13-13.808.

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 (33)

CA Paris, pôle 6, ch. 4, 22 mai 2019, no 16/03297.

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 (34)

Cass. soc. 30 mai 1995, no 93-43.854.

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 (35)

Cass. soc. 28 oct. 2002, no 00-44.548.

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 (36)

CA Fort-de-France, ch. soc., 10 mai 2019, no 16/00238 ; contraCA Colmar, 4e ch. B, 19 déc. 2017, no 16/02230 ; CA Aix-en-Provence, 9e ch. A, 11 mai 2018, no 16/05967 : demandes rejetées faute de preuve d'un préjudice.

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 (37)

CPH Saint-Germain-en-Laye, 21 janv. 2020, no 9999.

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 (38)

CA Paris, pôle 6, ch. 10, 29 mars 2017, no 16/01251.

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 (39)

« Attendu que l'arrêt attaqué a condamné la société L. à payer à M., d'une part, une indemnité pour inobservation des formalités légales du licenciement et, d'autre part, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu, cependant, que le Code du travail ne prévoit pas, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'allocation d'une autre indemnité pour inobservation des formes du licenciement et que la cour d'appel a violé le texte susvisé. »Cass. soc., 16 janv. 1985, no 83-40.448.

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 (40)

CA Paris, pôle 6, ch. 4, 22 mai 2019, no 16/03297, précité.

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 (41)

Cass. soc., 27 janv. 2000, no 97-45.732.

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 (42)

CA Paris, pôle 6, ch. 6, 22 févr. 2017, no 14/13077.

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 (43)

Cass. soc., 6 nov. 2002, no 00-44.177.

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 (44)

Cass. soc. 16 déc. 2020, no 18-23.966.

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 (45)

Cass. soc., 10 janv. 2001, no 98-45.569.

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 (46)

CA Versailles, 21e ch., 5 mars 2020, no 18/00571 ; CA Versailles, 21e ch., 19 mars 2020, no 17/06005 (antérieure à l'ordonnance de 2017) ; CA Paris, pôle 6, ch. 11, 15 déc. 2020, no 8/10867 ; CA Versailles, 21e ch., 28 mai 2020, no 18/01923 ; CA Paris, pôle 6, ch. 6, 12 juin 2019, no 17/09859 ; CA Douai, ch. soc., 29 mars 2019, no 17/01555 ; CA Metz, ch. soc., sect. 1, 18 juin 2019, no 17/00059 ; CA Douai, ch. soc., 29 nov. 2019, no 17/01694.

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 (47)

CA Poitiers, ch. soc., 10 sept. 2020, no 19/01450 ; CA Versailles, 15e ch., 27 mai 2020, no 17/05724 ; CA Aix-en-Provence, 17 janv. 2020, no 17/12780 ; CA Montpellier, 4e ch. soc., sect. B, 18 déc. 2019, no 16/00054 ; CA Paris, pôle 6, ch. 11, 15 déc. 2020, no 18/10867.

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 (48)

CA Paris, pôle 6, ch.10, 5 oct. 2016, no 15/05222 ; voir aussi CA Paris, pôle 6, ch. 6, 24 janv. 2018, no 17/00679.

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 (49)

CA Paris, pôle 6, ch. 10, 18 sept. 2019, no 17/09178.

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 (50)

CPH Agen, 5 févr. 2019, no RG 18/00049, JSL 25 mars 2019, no 472.

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 (51)

CA Paris, 16 mars 2021, précité.

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 (52)

Cass. soc., 27 nov. 2001, no 99-45.163.

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 (53)

« Le salarié qui justifie, en raison des circonstances vexatoires ou brutales de la rupture, d'un préjudice distinct du licenciement lui-même. »CA Versailles, 21e ch., 12 nov. 2020, no 18/05010.

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 (54)

CA Paris, pôle 6, ch. 5, 2 mars 2017, no 14/03331.

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 (55)

Cass. soc., 16 déc. 2020, no 18-23.966.

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 (56)

Cass. soc., 4 mai 1995, no 92-40.888 ; Cass. soc., 13 mars 1996, no 92-43.997

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 (57)

Cass. soc., 13 févr. 1984, no 81-41.526 ; Cass. soc., 7 juill. 1988, no 85-44.818.

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(source liaisons sociales)