Externaliser une activité sans consulter CSE est un délit d'entrave.

Rédigé le 19/04/2021


Une société internationale qui décide d’externaliser une activité sans consulter préalablement le comité d’entreprise, désormais le comité social et économique, commet un délit d’entrave, même si au final le projet ne s’applique pas en France. En revanche, le DRH informé de la décision définitive d’externalisation au dernier moment, qui ne peut pas consulter le comité en temps utile, n’est pas coupable de délit d’entrave.

Décision d’externalisation prise par un groupe international sans consultation préalable du CE de l’entité française

Dans cette affaire, une société internationale ayant une entité en France avait commencé à réfléchir à un projet d’externalisation de l’une de ses activités courant 2016 et avait pris une décision définitive en ce sens en janvier 2017. Le fait que la décision ait été prise définitivement était démontré par un communiqué de presse du 12 janvier 2017, des documents internes du 14 et 16 janvier 2017 et des courriels envoyés aux salariés le 13 janvier 2017.

Or, le comité d’entreprise de l’entité française n’avait pas été informé, ni consulté sur un tel projet qui entrait pourtant tout à fait dans son champ de compétences, puisqu’il doit être consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise (c. trav. art. L. 2323-1 pour le CE ; L. 2312-8 pour le CSE).

Sa « consultation » n’avait eu lieu que lors d’une réunion tenue le 26 janvier 2017, donc après la prise de décision définitive.

Pour le comité, cela constituait donc un délit d’entrave puisque la consultation doit précéder la décision de l’employeur (c. trav. art. L. 2323-2 pour le CE ; c. trav. art. L. 2312-14 pour le CSE).

La société avait été condamnée par la cour d’appel pour délit d’entrave au fonctionnement du comité d’entreprise à 30 000 € d’amende et la DRH à 1 000 € (c. trav. art. L. 2328-1).

Conséquences du passage du CE au CSE en cours de procédure judiciaire sur l’application du délit d’entrave

La société se défendait par un moyen original qui consistait à prétendre que le texte applicable à l’époque en matière de délit d’entrave, sur lequel se fondait la cour d’appel, n’était plus applicable lorsque celle-ci avait statué en janvier 2020.

Effectivement, du fait du remplacement du CE par le CSE, il avait été abrogé au 1er janvier 2018, avec un maintien en vigueur à titre transitoire jusqu'au 31 décembre 2019 au plus tard (c. trav. art. L. 2328-1 abrogé ; ord. 2017-1386 du 22 septembre 2017).

La société réclamait l’application du principe de rétroactivité de la disposition la plus douce, qui impose que les règles nouvelles qui suppriment une incrimination s'appliquent aux faits commis antérieurement.

La Cour de cassation évacue cet argument et considère que le principe de non-rétroactivité des lois répressives ne fait pas obstacle à ce qu'une loi nouvelle, se substituant à la loi ancienne par des dispositions équivalentes, s'applique à des faits déjà incriminés par la loi ancienne sous l'empire de laquelle ils ont été commis. Or, un nouveau texte sur le délit d’entrave contenant des dispositions équivalentes s’est substitué au texte abrogé (c. trav. art. L. 2317-1 applicable au 1er janvier 2018).

La société prétendait aussi, mais sans succès là encore, que le délit d’entrave n’était pas constitué puisque le projet n’était pas en réalité définitif et qu’aucune décision n’avait encore été prise lors de la consultation du CE.

Cet argument est rejeté car tous les éléments du dossier démontraient bien au contraire une mise en œuvre du projet avant la consultation du CE.

Par ailleurs, le fait qu’en mars 2017 il ait finalement été décidé que le projet ne s’appliquerai pas en France était sans effet puisqu’il était postérieur à l’annonce de janvier 2017.

Délit d’entrave non retenu à l’encontre de la DRH de la société française

La Cour de cassation censure la cour d’appel qui a déclaré la DRH de l’entité française coupable de délit d’entrave.

La cour d’appel avait constaté que la DRH avait eu connaissance du projet au moins depuis le 10 janvier 2017 et il lui était reproché de n’avoir pas réagi en inscrivant ce projet à l'ordre du jour de la réunion du comité du 19 janvier 2017, mais pour la réunion du 26 janvier 2017 et après avoir été interpellée à ce sujet.

Mais comme le précisait la cour d’appel elle-même, la décision définitive sur ce projet avait été prise dès le 12 janvier 2017. Par conséquent, en en étant avertie le 10 janvier 2017, la DRH ne pouvait en aucun cas procéder à l'information et à la consultation du CE en temps utile, c’est-à-dire préalablement à la prise de décision.

Elle n'avait donc pu sciemment et personnellement porter atteinte au fonctionnement régulier du comité. Une atteinte qu'une consultation et information tardives n’auraient, de toutes les façons, pas régularisée.

En d’autres termes, même en convoquant le comité au plus vite le mal était fait et elle n’en était pas responsable.

Précisons que cet arrêt est transposable au CSE qui est soumis aux mêmes règles concernant sa consultation préalable et le délit d’entrave.

Remarque : au final la condamnation de la société à une amende pour délit d’entrave est cassée, la Cour de cassation reprochant à la cour d’appel un manquement quant à l’application des règles sur la responsabilité pénale des personnes morales (c. pén. art. 121-2). L’affaire sera rejugée exclusivement sur ce point et les juges devront rechercher si le manquement incombait à un organe ou à un représentant de la société, et avait été commis pour son compte.

Cass. crim. 30 mars 2021, n° 20-81030 D

(source rf)