À quelle condition un futur conseiller du salarié est-il protégé contre le licenciement ?

Rédigé le 20/01/2021


Un salarié qui doit être désigné conseiller du salarié peut être protégé contre le licenciement avant son inscription sur la liste officielle des conseillers des salariés, à la condition que son employeur soit informé de l’imminence de sa désignation lors de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable.

Protection contre le licenciement attachée à un mandat extérieur

Une protection liée à la connaissance du mandat par l’employeur. - Les conseillers du salarié inscrits sur les listes préfectorales bénéficient d’une protection contre la rupture du contrat de travail (c. trav. art. L. 1232-14L. 2411-1, 16°, L. 2411-3 et L. 2411-21 ; cass. soc. 27 janvier 2010, n° 08-44376, BC Vn° 22).

Un licenciement prononcé sans autorisation de l’inspecteur du travail est nul. Or, l’employeur qui licencie un salarié titulaire d’un mandat extérieur peut en ignorer totalement l’existence.

C’est pourquoi la jurisprudence a créé pour les mandats extérieurs à l’entreprise une corrélation entre protection contre le licenciement et information de l’employeur.

Au plus tard lors de l’entretien pour un salarié déjà investi du mandat. - Le principe veut donc qu’un salarié ne peut se prévaloir de la protection attachée à ce mandat extérieur que s’il en informe son employeur (ou s’il prouve que ce dernier en a connaissance) au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement. S’il s’agit d’une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable (ex. : rupture de période d'essai, mise à la retraite), l’information doit intervenir au plus tard avant la notification de l’acte de rupture (cass. soc. 30 juin 2016, n° 15-12982, BC V n° 143 ; cass. soc. 16 janvier 2019, n° 17-27685 FSPB).

Sous cette réserve, la protection attachée au mandat de conseiller des salariés s’applique à compter du jour où le préfet a arrêté la liste des conseillers du département, même si celle-ci n’a pas encore été publiée (cass. soc. 22 septembre 2010, n° 08-45227, BC V n° 190 ; cass. soc. 22 septembre 2010, n° 09-41173, BC V n° 192).

La jurisprudence a cependant posé la limite de la fraude, en cas d’information abusivement tardive (cass. soc. 12 juillet 2017, n° 15-27286, BC V n° 119).

Et en cas « d’imminence » de l’inscription ? - Dans un arrêt d’espèce rendu dans le contexte d’une procédure de référé, la Cour de cassation avait admis que la protection peut aussi jouer avant l’inscription sur la liste des conseillers du salarié dès lors que le salarié prouve que l’employeur connaissait l’imminence de son inscription. Mais à une condition : que cette information soit antérieure à l’envoi de la convocation à l’entretien préalable (cass. soc. 19 janvier 2011, n° 10-13972 D).

C’est ce point que vient confirmer la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2021 estampillé FSPI.

Un salarié qui informe son employeur de sa prochaine désignation en qualité de conseiller du salarié

Dans cette affaire, une salariée d’une société de crédit a été convoquée le 30 octobre 2014 à son entretien préalable à licenciement prévu le 12 novembre 2014. Elle avait ensuite été licenciée le26 novembre 2014.

La salariée avait alors saisi la justice de demandes en nullité de son licenciement et en paiement de diverses sommes. Elle revendiquait le bénéfice de la protection contre le licenciement puisqu’elle avait informé son employeur de l'imminence de sa candidature au mandat de conseiller du salarié le 6 novembre 2014, soit avant son entretien préalable. Précisons que l’intéressée a finalement été inscrite sur la liste des conseillers du salarié par arrêté préfectoral du 30 décembre 2014, à en croire les moyens annexés à l’arrêt.

Les juges d’appel avaient validé l’ensemble des demandes de la salariée, en considérant que la protection prend effet avant la publication de la liste des conseillers du salarié si le salarié fait la preuve que son employeur a eu connaissance de l’imminence de sa désignation « avant de procéder à son licenciement ». Ce qui était le cas, la salariée ayant informé son employeur avant l'entretien préalable au licenciement.

À tort, puisque la Cour de cassation casse le jugement.

L’imminence de la désignation doit être connue au moment de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable

Pour sa part, la Cour de cassation précise que c'est « au moment de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable au licenciement que l'employeur doit avoir connaissance de l'imminence de la désignation d'un salarié en qualité de conseiller du salarié ».

La protection contre le licenciement n’est donc accordée que si l’employeur est informé au moment où débute la procédure de licenciement. Si ce dernier n’en prend connaissance que par la suite, entre la convocation et l’entretien, le salarié n’est donc pas protégé. Il s’agit de permettre à l’employeur qui a engagé la procédure de licenciement de la poursuivre normalement, sans être interrompu par l’annonce de la désignation imminente d’un salarié en tant que conseiller du salarié.

Ce faisant, la Cour pose cette fois en forme d’arrêt de principe la solution qu’elle avait déjà précisée en creux dans l’arrêt d’espèce du 9 janvier 2011 précité.

À noter : en revanche, rien ne change pour les salariés déjà désignés. L’échéance est alors fixée à l’entretien préalable (ou lors de la notification de la rupture s’il s’agit d’une procédure sans entretien préalable) (voir plus haut).

Cass. soc. 13 janvier 2021, n° 19-17489 FSPI https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/74_13_46283.html

(source rf)