Les absences pour maladie sont exclues du calcul de l’ancienneté du salarié sauf si la convention collective le prévoit expressément.

Rédigé le 08/10/2020


Les textes excluent les périodes d’arrêt maladie du calcul de l’ancienneté du salarié lors de la détermination de la durée du préavis et de l’indemnité compensatrice de préavis. Une convention collective peut prévoir le contraire mais cela doit être expressément indiqué. Le seul fait de ne pas exclure cette période du calcul, ne suffit pas.

Un salarié calcule son ancienneté en incluant les périodes d’arrêt maladie

Un salarié engagé le 9 septembre 2009 avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 14 septembre 2011. Il avait, sur cette période, été en arrêt maladie à trois reprises du 3 au 10 juin 2011, du 22 juin au 30 juin 2011, puis du 1er juillet au 30 septembre 2011.

Ce salarié réclamait notamment une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois en soutenant que le calcul de son ancienneté devait inclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie étant donné que la convention collective applicable n’excluait pas ces périodes dudit calcul. Effectivement l’ancienneté du salarié était de 2 ans et 5 jours si l’on prenait en compte ces arrêts maladie, ce qui permettait de porter le préavis à 2 mois au lieu d’un mois (c. trav. art. L. 1234-1).

Il n’a pas obtenu gain de cause.

Calcul de la durée du préavis : arrêts maladie en principe exclus

Un salarié dont le contrat de travail est rompu aux torts de l’employeur à la suite d’une prise d’acte de la rupture de son contrat bénéficie d’une indemnité compensatrice de préavis équivalente à la durée du préavis qu’il aurait eu à effectuer en cas de licenciement.

Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, les périodes de suspension du contrat, tel que la maladie, doivent être neutralisées lorsqu’il s’agit de calculer la durée du préavis légal (c. trav. art. L. 1234-8 ; cass. soc. 10 février 1999, n° 95-43561, BC V n° 64). Seules certaines situations particulières dérogent à cette règle (ex. : arrêt pour accident du travail) (c. trav. art. L. 1226-7).

Une convention collective peut, à l’inverse, prévoir de prendre en compte ces périodes de suspension. C’est ce que soutenait le salarié dans cette affaire pour bénéficier non pas d’un mois mais de deux mois de salaire au titre de son indemnité compensatrice de préavis.

Prise en compte des arrêts maladie si la convention collective le prévoit expressément

La convention collective applicable dans cette affaire contient la disposition suivante : « Sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi "délai-congé", est : (…) 2 mois en cas de licenciement pour les salariés ayant une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans (…) ».

Le salarié soutenait que les périodes où il était en arrêt maladie devaient être prises en compte dans le calcul de son ancienneté étant donné que la convention collective ne les excluait pas dudit calcul.

Cet argument n’a pas emporté l’adhésion de la Cour de cassation. Cette dernière a relevé que la convention collective ne prévoit pas que les périodes de suspension pour maladie entrent en compte pour le calcul de l’ancienneté. Dans le silence de la convention collective, c’est donc l’article L. 1234-8 du code du travail qui devait s’appliquer, celui-ci excluant les périodes de suspension du contrat du travail pour le calcul de l’ancienneté.

Il ressort de cette décision que pour que les périodes de suspension du contrat soient prises en compte dans le calcul de l’ancienneté du salarié et donc dans la détermination de la durée de son préavis, cela doit avoir été « expressément » prévu par la convention collective applicable. Le silence de cette dernière sur le sujet ne peut en aucun cas suffire.

Les juges du fond n’auraient donc pas dû condamner l’employeur à verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis de deux mois alors que son ancienneté, une fois déduites les périodes d’arrêt maladie, était inférieure à deux ans.

L’affaire est renvoyée devant une nouvelle cour d’appel.

Cass. soc. 30 septembre 2020, n° 18-18265 FSPB

(source revue fiduciaire)